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周日例会案例讨论之三: 建设工程纠纷实务分享①

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点击次数:367 更新时间:2021年11月29日09:18:34 打印此页 关闭

重点问题:

1、建设工程纠纷中实际施工人的身份特征和概念。

2、实际施工人是否能突破合同相对性直接向发包人主张工程款。

2、申请建设工程造价鉴定是当事人的权利还是义务。


主要思路:

1、实际施工人是一个有争议的概念,司法解释并没有直接的规定,但可以通过排他性分析,

     排除他不是承包人,不是分包人和转包人,可能不是施工劳务的直接提供者,他是因为违

     法挂靠、分包、转包等情形下形成的特殊权利主体,他们的权利既受保护又被限制。

2、意思表示一致是合同成立、生效、权利义务享有和承担的法定前提,没有意思联络的双方

     是不可能要求对方履行或承担任何合同义务的。

3、即使在合同无效的背景下,合同的相对性仍然是确定无效后果和责任主体的一般原则。

4、即使《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四

     十三条的确设定了实际施工人对发包人享有工程款的请求权,但仍然不能突破合同相对性,

     其在该条中的身份和权利只是在行使转包人或者违法分包人的“代位权”。

5、民事诉讼法第七十六条及民诉解释第一百二十一条不仅赋予了当事人申请鉴定的权利,也为

     这个权利的行使设定了“关联、有意义”的前提条件。主动申请鉴定的当事人自然认为这是

     一种权利,但仍需要正确面对鉴定的不确定后果;由人民法院分配鉴定申请责任的当事人是

     在履行举证责任,自然应当承担鉴定不利的法律后果。

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