重点问题：

1、建设工程劳务分包行为的概念、性质

2、劳务分包主体的资质要求

3、劳务分包合同的效力认定

实务探讨：

1、住房和城乡建设部新修定的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（下称《管理办法》）第五条将房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。“劳务作业分包（下称劳务分包），是指建设工程施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。”可见，从建筑市场管理角度，劳务分包行为属于建设工程施工行为；从合同法理论角度，劳务分包合同也属于承包人转让施工合同义务的行为。

2、《管理办法》第八条规定，“分包工程的承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。   严禁个人承揽分包工程业务。”设定了严格的资质许可制度，是判断劳务分包合同效力的前提条件。依据《行政许可法》，2018年的《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工劳务资质不分类别与等级”，为施工劳务资质设定了许可制度；《建筑业企业资质标准》第49规定，施工劳务企业资质包括资产达到200万元，有固定的经营场所和相应的管理人员、技术工人等。但是，由于劳务作业是以劳动力为基本要素的作业模式，核心是具有特殊技能的人，而并非企业的资产。为了让更多有技术的劳动者获得就业机会，2016年4月，住房和城乡建设部批准在浙江、安徽、陕西三省开展建筑劳务用工制度改革试点，取消劳务资质办理和资质准入，尝试逐步放松对建设工程劳务分包领域的强制性约束。

3、基于合同相对性原理，分包作为债务转让行为的一种，承包人转让施工义务经发包人同意应当是分包合法的一般原则，《民法典》第七百九十一条第二款规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”，为经发包人同意的劳务分包提供了制度支持，但并未规定未经发包人同意的劳务分包行为无效。《管理办法》第九条作了进一步的规定：“专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。  劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定”。可见，《管理办法》对专业工程分包和劳务分包合同设定完全不同的成立条件，即发包人的同意不是劳务分包合同生效的必要前提。

4、需要特别强调的是，根据当前的法律规定，除了仍然要坚持劳务分包中的承包人具备法定资质是合同有效的条件之外，《民法典》第七百九十一条第三款规定，“禁止分包单位将其承包的工程再分包”。因此，劳务承包人再次分包的行为触发了《民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的适用，属无效民事法律行为。

本期作者：贾楠   律师