重点问题：

1、《民法典》有关“交易习惯”的法律规定

2、新解释中对“交易习惯”规定的变化

3、“交易习惯”与“习惯”的不同和举证责任

实务探讨：

1、《民法典》中涉及到“交易习惯”的法条共计14条，分别为第一百四十条、第三百二十一条、第四百八十条、第四百八十四条、第五百零九条、第五百一十条、第五百一十五条、第五百五十八条、第五百九十九条、第六百二十二条、第六百八十条、第八百一十四条、第八百八十八条、第八百九十一条，其中合同编通则涉及到的有6条，合同编中涉及有12条，具体包括承诺方式、合同成立的时间、补充合同的漏洞、解释合同、确定附随义务、后合同义务等，可见，正确理解“交易习惯”有重要的意义。

2、《最高人民法院关于适用<民法典>合同编通则若干问题的解释》（下称《合同编解释》）第二条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的，人民法院可以认定为民法典所称的“交易习惯”：（一）当事人之间在交易活动中的惯常做法；（二）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任”。与已废止的《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》（下称《合同法解释二》）第七条相比，《合同编解释》第二条并没有根本性的改变，仍将交易习惯分为当事人之间的交易习惯和特殊区域、特殊行业的交易习惯。“交易习惯”作为一种当事人认可和社会认可的“惯常做法”，将其作为有约束力的行为规范不仅可以体现诚信原则，节约交易成本，也更容易为民众理解和接受。

3、“交易习惯”作为一种事实，与“公序良俗”不同，仍然需要当事人举证证明。《合同编解释》第二条第二款仍遵循“谁主张，谁举证”的规则，明确“对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任”，但并未规定人民法院有依职权查明的责任。如果主张依据当事人之间已经形成的交易习惯，则应证明双方在交易活动中已经形成了所主张的惯常做法；如果主张依据特殊地区交易习惯或行业交易习惯，则不仅需要证明地方习惯或行业习惯的存在，还需要证明对方在订立合同时知道或者应当知道该习惯，即至少要举证已经向对方告知、说明该交易习惯，否则，主张一方应负举证不能并不能强制对方接受此交易习惯的不利后果（载王利明主编《判解研究》2013年第4期第216页，人民法院出版社）。

4、但需要特别说明的是，“交易习惯”不同于《民法典》第十条中的“习惯”。《最高人民法院关于适用<民法典>总则编若干问题的解释》第二条第一款规定了“习惯”的定义：“在一定区域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等”，这里的“习惯”具有了法的效力，但显然将“交易习惯”中的“当事人之间在交易活动中的惯常做法”排除在外；同时，该条第二款规定“当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人民法院应当依职权查明。”虽然同样规定由主张适用“习惯”的一方当事人举证，但因“习惯”的外延涉及特定区域、特定行业的普遍适用，可能会对特定地区或行业的交易规则等社会公共利益、他人合法权益，甚至对公序良俗产生影响，人民法院也应当结合《民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第九十六条等规定，负有相应的查明职责，不能仅依据当事人的举证进行判断和认定。因此，人民法院在查明“习惯”与“交易习惯”的职责和方法上是有区别的。

本期作者：穆思含  律师